最后，利润的处理与分配问题不清晰。这个问题实际上与前面提到的第一个问题是紧密联系的。公办高职院校是事业单位法人，我国当前尚无专门的法律规范事业单位法人如何使用其在从事经营活动中创造的收益。目前为止，最接近的法规是财政部颁布的部门规章《事业单位财务规则》。但是，该规则对事业单位能否以及如何处置其从事经营性活动产生的收入以及盈余(结余资金)规定得很笼统，可操作性不强。对于民营教育机构，《民办教育促进法》按照营利性和非营利性对民营教育组织进行区分和归类，分别规范其收入分配和盈余处理。问题是，如果公办高职院校与民营教育组织合作成立混合所有制教育组织，这个组织能否以追求利润作为活动宗旨，所得利润如何分配？这些问题在当前的法律体系中没有现成的答案。

　　混合所有制改革的动因是充分调动公办高等职业院校和民营资本的积极性，充分利用这两种资源的优势，寻找最佳合作模式，推动我国高等职业教育发展，满足我国社会经济发展对高等职业教育人才的需求。但是，混合所有制改革的成败取决于多种因素，其中最重要的因素是人的因素，包括各种人力资本参与混合所有制改革和实践的积极性。人力资本以各种形式参与公办高职院校混合所有制改革的意愿以及参与力度直接受到参与人对参与活动带来的效用的准确预期的影响。如果参与人对其参与的事业给自己带来的影响(包括正面和负面)有一个稳定的预期，则参与人可以在稳定预期的基础上进行成本收益分析，最终确定是否参与该事业。

　　但是，根据以上分析，到目前为止，如果仅仅依靠现有的法律体系，参与人很难对混合所有制给个人带来的影响建立稳定预期。没有稳定的预期，当事人参与共同事业的激励将大打折扣。

　　可见，公办高职院校混合所有制改革必须从制度上克服当前的困境，建立新的有竞争力的制度，给参与人充分的激励参与混合所有制改革。那么，如何从制度上克服这些困境呢？本文认为，首先必须解决产权保护问题。其次，必须通过完善公司治理为混合所有制法律实体提升效率奠定制度基础。最后，从近期看，在当前的法律制度框架下寻求解决办法。在遵守当前我国与公办高等职业院校混合所有制改革相关的法律、法规和部门规章的基础上，通过商事法和经济法的一般规律，准确运用基本的法律和经济原则，寻找当前法律背景下顺利实施公办高职院校混合所有制改革的路径。从长远上看，有必要在当前教育法、民办教育促进法等现行法律的基础上，完善高等职业院校混合所有制改革立法，为高等职业院校混合所有制改革的参与人提供清晰明确的法律指引。

二、公办高职院校混合所有制改革中的产权保护

　　(一)混合所有制改革中产权保护的理论基础

　　混合所有制改革中最核心的问题就是产权保护。在混合所有制改革中，既要保护国有产权，也要保护私人产权；既要防止国有产权掠夺私人产权，也要防止私人产权掠夺国有产权；还要防止实际控制人对国有产权和私人产权的掠夺。国有产权保护不好，造成国有资产的流失，混合所有制改革注定失败；私人产权保护不好，私人投资遭受损失，直接损害宪法对私人财产的保护，打击未来私人资本参与混合所有制改革的信心，混合所有制改革也将失败。所以，必须把产权保护放在混合所有制改革的核心地位。

　　为了有效地保护公办高职院校混合所有制改革中的产权，我们有必要先从法律和经济的角度理清产权的基本概念，在此基础上建构产权保护基本制度。从法律上，大陆法系和英美法系对产权的理解、界定以及制度设计有很大的差别。在大陆法系，产权的法律概念实际上就是物权法上的物权。

　　根据大陆法系的物权概念，财产权的内容主要包括所有权、用益物权和担保物权。所有权是最主要的物权，包括对物的占有、使用、支配和收益权。最核心的就是所谓的一物一权。

　　英美法系对产权的理解和大陆法系不同。英美法系把财产权理解成一束权利。英美法系对财产权的理解不同于大陆法系的一物一权，而是强调财产权是一个集合。即针对一个物，不能笼统地说谁有所有权，而是考察在特定的状态下，谁有权对物取得自己应得的收益。如果有，既有期待权，也就享有财产权。因为英美法系对财产权的理解更趋于务实，使得英美法系背景下对财产权的配置更灵活，以至于发展出丰富的财产利用制度。

　　随着现代企业制度的发展，制度经济学借鉴并发展了英美法系的财产权概念，作为制度经济学的法律经济学把产权束理念应用到企业治理领域。法律经济学大师波斯纳总结认为：“我们把对给定物的财产权看作是一束彼此独立的权利。从法律上讲，这个财产权是排他的。但是，从经济学的角度，财产的所有者很少对财产拥有排他的权利。”[5]  

公司法上的信托义务包括两个方面：注意义务和忠实义务。注意义务一般适用过失(negligence)标准，即管理层应该按照正常人在相似的场合下所应该具有的谨慎行为。[6]忠实义务主要适用于自我交易，包括利益冲突交易和公司机会两种情况。对于利益冲突交易，现代公司法一般规定只要遵循合理的程序就受到法律保护。[7]总之，判断忠实义务的终极标准是看管理层的行为是否有利于最大化公司的价值。

　　为了减轻管理层因为信托义务的束缚而“不作为”，公司治理制度还规定了商业判断规则。根据商业判断规则，除非管理层的决策行为存在欺诈、违法或者自我交易的嫌疑，否则法院对管理层的决策行为不予审查。[8]商业判断规则可以这样通俗地理解：只要董事和高管的行为属于公司的商业行为，除非有证据证明其行为具有明显的欺诈或者重大过失，否则，即使出现经营过错，法律也不予追究。为了给“信托义务”装上牙齿，公司治理法律给股东设定了相应的诉讼权。当公司董事或者经理违反信托义务，给公司利益造成损害的情况下，符合一定条件的股东可以要求监事代表公司提起诉讼，追究董事或者经理的责任，如果监事怠于行使诉讼权，股东可以代表公司提起诉讼。[9]对于上市公司，还设立独立董事等制约管理层的制度，确保董事和经理等公司高管的行为与公司利益一致，降低代理成本。

　　总之，公司作为现代商业组织，给不同所有制主体通过合作创造价值提供了一种有效的组织形式，不同所有制主体可以充分利用现代公司治理理论和工具，设计出适合合作目标的组织架构和运行机制，在充分保护各利益主体产权的基础上，最大化合作价值。公办高职院校混合所有制改革应该遵循基本的现代公司治理逻辑，在当前法律条件下，通过合理的制度设计，选择最优的治理模式，保护好产权，提升治理效率，实现公有制主体与民营资本(企业)合作的帕累托最优。

(二)公办高职院校混合所有制公司治理的特殊问题

　　为了明晰产权，提升效率，公办高职院校与私人资本合作形成的混合所有制市场主体的理想法律形式应为公司。通过公司制，遵循基本的公司治理理论，混合所有制市场主体可以用现代公司治理机制进行组织架构，对国有产权与私人产权的代理人进行合理的权利分配、义务承担和责任配置。但是，因为公办高职院校自身的特殊性、教育资源合资经营本身的特殊性以及我国当前的社会经济特点，导致公办高职院校混合所有制改革在公司治理上面临一些特殊问题。如何应对这些特殊问题，保障公办高职院校混合所有制改革的合法、公平和效率，是公办高职院校混合所有制改革的一个重点和难点。

　　公办高职院校混合所有制公司治理中的首要特殊问题是如何实现合资实体中加强和保证党的领导与公司治理的基本规则进行协调。我国公办高职院校是党领导下的教育组织，混合所有制改革后，必须协调好党的领导与传统的公司治理规则之间的关系。既要保证党的领导，又要维护现代公司治理的基本原则和规则，给私人资本以稳定的预期。

　　第二个需要解决的特殊问题是投资和作价。私人资本与公办高职院校合资，双方可以用什么方式出资？公办高职院校的某些特殊资本可否作为出资？这些是公司治理的主要问题，不仅事关国有资产的有效利用，而且涉及国有资产流失等敏感问题。作为公办高职院校的责任人更应该注意，因为这可能关系到其个人的责任。根据我国公司法，公司不仅可以用货币出资，而且可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。[10]但是，公办学校与私人资本合资办学中如果合资办学可以利用公办学校的教学资源以及公办高职院校在学生实训、就业等方面的资源时，这些资源本身的价值是否可以出资？如何出资？这些问题不能从当前公司法律中得到直接的答案，需要在具体的案例中通过谈判，依据基本的法律与经济理论给出答案。

　　第三个问题是收益分配以及管理层薪酬的问题。私人资本进入高职领域，既推动高等职业教育的发展，也必须获得收益。私人投资获得回报是市场经济和法治社会的题中应有之义。如果允许私人资本获得收益，混合所有制法律实体就必须是营利性组织，即教育类商事公司。私人资本要从投资中获得收益，国有资本也必须获得收益。但是，如何处置公办高职院校作为股东获得的收益，涉及有关教育类事业单位财务管理方面的规章制度。所以，合资办学机构是否分配收益以及如何分配收益问题也是公办高职院校混合所有制改革必须研究清楚的问题。管理层薪酬如何发放也是中国语境下公办高职院校混合所有制改革应该重视的问题。如果管理层中既有直接从市场上聘用的职业经理，也有公办高职院校或者系统里的公职人员，管理层的薪酬制度如何设计至关重要。管理层的薪酬设计，既要考虑到我国当前的政治和经济背景，又要维护混改作为产权制度的重大改革所必须具备的可预期性。

　　第四，公办高职院校与私人资本合资成立公司制教育实体，从事职业教育时，必须从制度上理顺合资公司日常经营管理与作为股东的公办高职院校之间的法律与财务关系，防止特殊情况下合资公司的债权人申请揭开公司面纱，向公办高职院校主张债务清偿。我国公司法规定，债权人在满足一定条件下可以穿透债务人公司，直接请求法院追究股东的责任。[11]揭开公司面纱是公司法上的一个重要制度。关于什么情况下债权人可以透过债务人公司，追究股东的责任，包括我国公司法在内的世界各国公司法都只有原则性规定，比如，控制股东对公司过度控制，以至于股东和公司在主要人员、资产、财务等方面混同。[12]根据我国当前高校与民间资本合作办学的普遍实践，公办高职院校在混合所有制改革中可能出现人员混同和资产混同，例如，有的公办高校的二级学院和公办高校公用图书馆等教学设施，公办高校的领导兼任合资办学机构的执行董事等，给潜在地揭开公司面纱提供依据。这种做法如果成功，将极大地损害国有和私人产权。对于作为国有产权出资主体的公办高职院校，还涉及国有资产保护法等法理责任，其领导更应慎重。所以，必须从优化公司治理等方面入手，保护好国有和私人产权。